理清证据链，还原事实真相，推动公正司法

    案件类型  刑事

    案    由  合同诈骗罪

    指派单位  三明市法律援助中心

    承 办 人  福建万天律师事务所律师 池挺健

    撰 写 人  三明市法律援助中心 池挺健

    我执业三年，办理刑事案件并不多，却已深切体会到现行刑事诉讼活动根深蒂固的侦查中心主义和卷宗中心主义对刑事司法活动的影响：法庭审理完全围绕侦查机关收集的书面卷宗材料展开，并在此基础定罪量刑；辩护律师往往无法进行有效的质证，而且即使能发现并提出事实指控和证据存在的问题，也难以被合议庭采纳。但是最近办理的一起法援案件中，我觉察这种情况正朝积极方面悄然转变。

    【案情简介】

    受援人杨某一审被控编造买房、买山、做生意缺少资金等理由，谎称其名下有房产等财物，获取他人信任后，以借款的名义骗取3名被害人合计62万元。一审判决，被告人杨某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人款项，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪，判处被告人杨某有期徒刑10年。杨某不服提起上诉。案件移送二审法院后，杨某申请法律援助。三明市法律援助中心经审查，认为该案判决可能存在严重错误，鉴于杨某本人的文化程度及实际经济状况，决定为其指派辩护人。

    接到担任上诉人杨某辩护人的指派，我立即开始二审辩护工作，通过阅卷充分掌握案情、证据和庭审等情况。一审2位辩护人主要从法律适用的角度，分析杨某与被害人之间属于正当合法的民间借贷关系，杨某的行为不构成合同诈骗罪。但是我发现，一审公诉人的指控和判决的主要依据，是杨某没有正当职业，没有实际还款能力，以做生意为名借款，并将所借的款项绝大部分用于赌博、挥霍，案发后出逃，具有非法占有的目的。况且，对于民间借款合同是否属于合同诈骗罪的“合同”，司法实践中并无定论。根据经验，我意识到本案进行“法律辩”远远不够，必须从事实/证据方面入手寻找突破口，提出新的辩护理由。鉴于本文开头提到的实际情况，我知道我的工作必须非常认真仔细才行。

    通过一遍又一遍地翻阅卷宗，我发现一审公诉人、法官和辩护人均未在意的事实：一审法院认定杨某骗取陈某5万元、贾某20万元。但通过证据间的关联，证据链却证明，贾某所有借款都是先低息借给陈某，陈某再以高利贷的形式借给杨某。当陈某意识到被告人可能难以还清借款时，要求将大部分借款合并，重新由杨某直接向贾某出具借条。这有两个问题，一是陈某向贾某借钱再借给被告人，存在两个完全独立的法律行为，杨某与贾某之间是不存在借贷或者其他合同关系的，杨某 “合同”诈骗贾某不成立。二是杨某重新出具借条给贾某，实际上是陈某将债权转让给贾某的行为，根据债权转让规则，只要贾某同意，杨某就没有选择的余地，只能被动接受贾某为债权人，被告人何来诈骗行为？

    在二审中，我对一审定罪的关键证据提出异议及新的理由：公诉人提交一份电话录音，为被害人曾某女儿何某与杨某的通话记录。录音的主要内容为确认杨某向曾某借款37万元的事实，通话中杨某谎称山上木头卖掉就还钱。法庭以此录音认定杨某虚构做生意需要资金为由对曾谋实施合同诈骗。我的意见是，何某属于案外人，且其录音的行为未经杨某同意，该通话属于公民的日常对话，不能作为证明杨某有罪的证据。其一，就算侦查机关做口供尚且需要告知犯罪嫌疑人要如实陈述案情及虚假陈述的法律后果，并经嫌疑人确认签字。而与本案无关的案外人将日常对话录下来，当做证明杨某有罪的呈堂证供，显然不适当。其二，在通话中，杨某没有否认借款的事实，只是对还款做了一些天马行空的承诺，胡说八道了一番，就被认为虚构借款理由触犯法律，显然违背刑法作为最严厉法律和最后制裁手段的基本精神。其三，何某以借钱给被告人为诱饵，但语气严整、逻辑清晰，很明显有非常明确的收集证据的目的。而杨某当时经济状况已经糟糕透顶，难免为拖延还款并再借到钱救急说谎。将录音作为最主要罪证，将损害刑事诉讼的严肃性且对被告人极不公平。

    在法律适用方面，我补充提出了“举重以明轻”的新观点：刑法第193条规定贷款诈骗罪，以非法占有为目的，编造虚假理由贷款构成此罪。但在司法实践中，对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还的，并不以贷款诈骗罪论处。我向法庭阐明，首先，公民之间的借贷关系远比金融机构贷款复杂，对借款人是否编造借款理由、是否以非法占有为目的、是否具有还款能力的判断要困难得多，据以定罪的证据相应要求更加确实充分；其次，与向金融机构贷款无力偿还扰乱金融秩序相比，民间借贷无力偿还借款没有造成其他后果的，其行为的可责性和危害性要轻的多。对于基本相同的行为，司法实践中应当公平、公正对待。

   通过庭前与法官的交流，开庭时摆事实讲道理，庭后与法官及公诉人的充分沟通，合议庭采纳了我的观点，并经公诉人支持，该案于日前以事实不清、证据不足为由发回一审法院重新审判。

   【案件点评】

    本案的公正处理，首先离不开法律援助中心的推动，在发现问题后及时提供援助。因为以杨某的实际状况（包括其亲属在内），二审已经无力支付律师费用，其本人也缺乏为自己辩护的能力。其次，十八届四中全会确立了以审判为中心作为诉讼制度改革的方向，使法官逐步回归到裁判者的位置。本案法官正确认识公诉人提交证据的问题并坚定决心依法处理，体现了司法改革的成效。相信公检法分工负责、互相配合、互相制约一定能真正、彻底实现。